摘要：环境侵权作为正在制定的侵权责任法的一个重要部分，受到了立法者的高度关注，但立法过程中却有许多问题无法解决，其原因在于对环境侵权概念的内涵与外延认识不足。借用生物进化的遗传与变异规律，从环境侵权的遗传性、变异性、稳定性等方面，探寻环境侵权的演进过程，分析环境侵害的概念形成机理，进而提出完善环境侵害制度的建议。

　　关键词：环境侵权 遗传与变异 环境侵害

　　环境侵权作为民法与环境法的一个共同课题，学者们从不同角度展开了研究，取得了丰富的理论成果，几乎被认为是一个已成定论的问题。可是，在制定侵权责任法的过程中，笔者却发现，面对立法实践的需要，环境侵权的概念及制度的理论准备严重不足， 一些基本问题亟需厘清。针对全国人大常委会向社会征求意见的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(以下简称《侵权责任法》) 中有关环境侵权的问题，我已经撰文指出①。但环境侵权问题并非一部《侵权责任法》就可以完全解决，依然有必要从历史到现实进行深度剖析。本文借用生物进化的遗传与变异原理，试图发现环境侵权作为一项有生命力的法律制度的进化规律，发现其“遗传与变异”特性，为中国建立完善的环境侵权制度，妥善解决环境纠纷奠定坚实的理论基础。

　　一、问题与研究方法

　　环境侵权肇始于传统民事侵权制度，是民法对于环境问题的回应性发展，已成共识。要研究环境侵权问题，寻找从民事侵权到环境侵权的发展轨迹，理应从民法学者的观点开始。

　　我在此选择了侵权法的专家建议稿中的观点进行初步设问。②目前我们看到的有王利明教授主持的课题组提出的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称王利明稿)③、梁慧星教授主持的课题组提出的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称梁慧星稿)④、徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典·侵权行为法编草案建议稿》(以下简称徐国栋稿)⑤、杨立新教授主持的课题组提出的《中国侵权责任法草案建议稿》(以下简称杨立新稿)⑥。四部建议稿对环境侵权制度都做了设计，但仔细分析， 内容却有很大差别，对环境侵权的认识有巨大差异：

　　王利明稿是“环境污染侵权”，其定义是“因从事生产、生活等活动致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，破坏生态和资源，直接或间接侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产”。具体内容包括转基因农产品污染、水污染环境责任等12个方面，远远超过了环境污染的范围。

　　梁慧星稿是“污染环境致人损害”，内容为“污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任”。

　　徐国栋稿是“环境责任”，涉及的内容既包括破坏环境要素的责任，又包括直接或间接造成他人人身和财产的损害的责任;并规定由国家承担最终责任。

　　杨立新稿是“环境侵权行为”，但内容仅涉及“环境污染致人损害”。

　　可见，共识是清楚的：环境侵权是一类新型侵权行为，需要做出特别规定。但分歧也是明显的：使用的概念各不相同——污染环境侵权、环境污染致人损害、环境责任、环境侵权;定位不同——特殊侵权行为、准侵权行为、无过错侵权行为;内容更不相同 ——对环境的损害、致人损害、破坏环境要素、直接或间接造成他人损害。

　　这些不同的产生，一个重要的原因在于侵权法起草者是坚持传统的民事侵权制度立场， 还是对环境侵权持有开放、拓展的态度。作为环境法学者，我很赞赏民法学者对环境法研究成果的接纳，也非常希望侵权行为法能够建立起完善的环境侵权制度。但是， 深入思考便发现这种想法是有问题的。侵权法的私法属性与环境侵权的社会法属性在有些地方和时候无法完全相融，或者说人身权、财产权的私益性与环境资源的公益性的冲突客观存在，必然导致民法与环境法在价值取向、立法目的上的巨大差异。因此，由一部侵权责任法完全解决环境侵权的制度设计，是不可能的。

　　其实，关于环境侵权与传统侵权的关系，无论是民法学者还是环境法学者都做过不少研究，有相当多的论述。之所以会出现已有的研究成果不能满足侵权责任立法实践需求的问题，缘于我们过去的研究缺乏对环境侵权的生态演进过程考察，单纯就环境侵权论环境侵权，呈现出片段、局部、断裂的特征，这就需要我们拓展视野，寻求新的研究方法。

　　我们知道，遗传与变异是生物学和生态学上的一种普遍与正常现象，遗传是变异的基础，变异既可使物种发生新变化，也可能使其消亡。如果将侵权法看做是一个具有自我发展、自我修复能力的有机系统，便可以清晰地看到：侵权法的变迁与发展也是一个有机的运动过程，其中充满了遗传与变异的现象，环境侵权正是这种发展的典型。我把纷繁复杂的环境侵权现象与生物学和生态学现象相类比，以遗传与变异作为环境侵权法产生发展的规律，理由有三个方面：首先，源于可持续发展观的建立。在这种观念下， 侵权法也应该形成一个符合生态规律的结构合理、功能完善、协调沟通、相对平衡和稳定的开放性系统。其次，是由两者的共同性所决定的。自然界的存在是人类社会存在的基础，无秩序的自然界与无秩序的人类社会都无法运行，而完全分散化的没有规则存在的自然与社会则是不可想象的。我确信自然界存在的合理性与法律存在的合理性有相通之处，将两者结合起来，对完善法律的社会作用的解释，很有意义，对理论的发展会有帮助。最后，是为了服务于本文的主题——环境侵权制度的理性思考。

　　二、环境侵权的遗传性

　　侵权制度的历史，几乎与人类社会的历史一样久远[1]737，而对其历史演进早已有学者进行了深刻而精辟的描述⑦，我在此不过是撷取其中一段。在各种民法和环境法论著中，举凡论及环境侵权，无人不以为它是从传统民事侵权中发展起来的一项新型侵权制度。这个共识表明了环境侵权与民事侵权的血缘联系，使得我们可以从遗传与变异的角度来考察其遗传性。

　　基于此，我们首先有必要简要认识生物学上的遗传三规律，即分离律、自由组合律、连锁律与交换律。这三个规律告诉我们，生物的遗传是在形成新的生命体的那个时候通过基因的分离和重新排列组合完成的，而新的生命体的基因分离和重组完全按照三规律进行。借用这样一种认识，我可以将新的侵权行为——环境侵权的形成看做一个新的生命体，通过考察其基因从母体的分离以及重新组合结果，以发现是否“种瓜得瓜”。

　　尽管目前对于侵权行为“要用精确的语言，高度抽象出一个能为大多数人所接受的概念，却是一件十分困难的事 ”[1]737。但是，我们还是可以像生物学上将人类的遗传物质加以区分一样，从最简单的定义以及有关侵权行为的构成要件中，找到